夯实数字经济人才底座

来源：喷薄欲出网编辑：小丸子时间：2025-04-05 10:00:46

三职业道德是职业实践中形成的稳定的道德观念、行为规范和习惯的总和。

现实主义法学将关于法律的不确定性的观点推向了极致。注释: [1]Benjamin N. Cardozo. The Growth of the Law, New Haven,p.40（1924）. [2]Oliver Wendell Holmes. The Common Law, Harvard University Press,1963. [3]有学者认为，司法伦理具有三个不同的层面，即底位、中位和高位。

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司法权的本质是一种独立自主的居间判断，其功能是实现法律的可计算性和可预见性，以满足现代经济生活对法律的需要，其目标是实现社会公正。{8}[英]H.L.A．哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义等译，中国大百科全书出版社1996年版。法律的发达史，同时也是其确定性程度不断提高的过程。笔者认为，法官底位和高位道德与法官个人道德相对应，中位道德与法官职业道德相对应。威胁法律确定性的另一个来源是外在于法官个人的各种社会因素。

也就是说，所谓个人尊严的重要性并非来自个人品格，也非来自他与他者相区别的特殊性，而是来自他与所有其他个体共同分享的东西，也即每个人都分享的人性和在社会中演进的、因而与特定社会状态相应的普遍的个人权利。法官只有追求公正与自由的坚强理念，才能有正确的道德价值取向，将法律信仰作为法官最基本的价值观念，真正在灵魂深处忠实于法律，始终保持良好的职业操守和司法人格。对积极自由（权利）的追逐有着深远的思想史渊源，在当代的表现主要体现在对平等和民主的误解上。

作为手段的共同体、社会或者国家不可能有自己的目的，它们只是服务于个人的工具而已，它们存在本身就是为了个人，不可能有任何独立于生活在其中的个人的目的，凡是赋予任何共同体独立于其成员的目的的说法和做法，都犯了一种拟人化的错误。尽管嫉妒心给人们制造了很多麻烦，尽管人们需要克制自己的嫉妒心，但实际上，从经验上看，在大多数情况下，嫉妒心并不是人们造反的原因，不公正才是人们造反的原因。[26]如果情况是这样的话，我们除了期望或者呼吁那些富裕的人帮助那些贫穷的人，除了为人们的慈善行为提供制度上的便利之外，还能做什么？我们能够强行剥夺富人的财富来周济穷人吗？能够为了消除贫穷而劫富济贫吗？持肯定回答的人将面临着一些深刻的政治与伦理难题：剥夺富人财富的正当性何在？如果富人是通过合法的手段获得的财富，剥夺其财富合乎正义吗？通过合法手段致富是罪恶的行为吗？劫富济贫的做法是道德的吗？对这些问题给出逻辑上一致的、令人满意的回答并不容易。由此可见，从逻辑上讲，消极自由与积极自由是无法相容的，如果承认消极自由，就无法再接受积极自由。

这种意义上的自由认为，人的理性与非理性造就了两个自我，前者追逐长期利益，实现高远的目标，是真实的或者理想的自我（real or ideal self），而后者追逐短期利益，实现暂时的目标，是经验的自我（empirical self）。而积极权利意味着依赖他人的积极行为才能实现的权利，诸如劳动权、健康权、受教育权、物质帮助权、福利权（welfare rights）等。

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在贡斯当（Benjamin Constant）看来，古代人的自由和现代人的自由之间的根本区别是，在古代，个人没有自由，没有不受干涉的私人领域，一切都受制于公共权威，而现代人的自由则建立在个人独立基础之上，个人享有公共权威不可干预的私人领域，在私域内是充分自由的，按照自己的意愿和选择生活。谈论一种无人负有义务甚至没有权力造就的特定状态的权利，是毫无意义的。这种空间和堡垒为个人提供了最后的避难所，如果没有这种避难所，如果个人的一切都置于公共权威的控制之下，个人就不复存在了，因为独立、隐私等构成个人的要素都被摧毁。这样，通过民主的方式剥夺任何人（无论是富人还是穷人）的财产，都是对民主的误用和滥用，都与宪政格格不入。

哈耶克曾经指出：对物质平等（material equality）的流行要求可能建立在这样的看法基础之上，即现存的不平等是某人决策的结果——一种在市场秩序中完全错误、在今天大部分高度干预的‘混合经济中有效性也极为有限的看法。[11]比如，如果某个人对一块土地拥有所有权，那么，他人负有不得侵入（trespass）该土地的义务，否则，必须承担法律上的责任。甚至有人天真地认为，既然少数决不是民主，那么，多数决一定是民主。第三是免于匮乏的自由，即在世界范围内，确立一种确保每个国家为其居民营造健康和平生活的经济关系。

显而易见，消极自由的核心是不受强制或者非强制，而积极自由却包含了强制的成分。严格来讲，用自由和权利这样的字眼称呼其中的一种事物，就不能再用它们称呼另一种事物，因为它们之间具有天壤之别，否则，就是对语词的误用和滥用，不仅无助于思想的澄清，反而导致交流的混乱。

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正如哈耶克所言：虽然有限政府下的权利平等（equality of rights）是可能的且是个人自由的基本条件，物质状况平等（equality of material position）的渴求只能在一个极权政府那里得到满足。在国内外的研究文献和法律文件中，积极权利也常常被称为社会经济权利（social and economic rights），或者福利权利（welfare rights）。

一种情形是，在一个政治和法律上不平等的社会里，这种不平等导致了人们之间的贫富差距，或者说，此种不平等大致制造了两个阶层，一个是享受更多法律权利的特权阶层，一个是受到歧视的无权群体，前者利用其特权获得了巨大的财富，而后者则因被剥夺了致富机会而沦为穷人。尽管自由与权利的含义不同，尽管这两种区分的内涵之间有所差别，但它们具有同样的神韵，因此，本文将二者合在一起讨论。民主，是当今人们使用频率最高的词汇之一，然而，人们在各种各样的意义上使用它，甚至用它来指称其对立面。实际上，在很多情况下，人们对财富平等的渴望都超过了对法律平等的向往，这也是为什么平均主义（egalitarianism）的观念源远流长。这个有机体时常以帮助其成员实现长远目标或者获得更高的自由（higher freedom）的名义，将其意志强加在个人的头上。否则，讨论将背离逻辑上的自洽要求。

所有其他学问都依赖于它的进步。这种说法忽略了一个重要事实，国家不是一个赚钱机器，其所有收入都来自于纳税人，实际上，国家不仅不是一个营利机器，而且是一个最大的消费机器，一个最具浪费性的消费机器。

问题在于，民主能适用于财富转移这样的领域吗？或者，更准确地说，民主能被用来剥夺一些人（富人）的财产权吗？答案是否定的。那种认为财富差别导致造反的说法不过是一些人为推行再分配政策而制造的藉口或者神话罢了。

一些人错误地认为，积极自由（权利）的实现只会侵犯一部分人（主要是富裕阶层）的财产权，让他们来补贴穷人。没有一个词比自由有更多的涵义，并在人们的头脑中留下更多不同的印象了。

在他们看来，如果一些人财富多，而另一些人财富少，通过民主的方式将前者的财富转移在后者手里，就是再妥当不过的了。为了掌握自己的命运，成为自己真正的主人，理性的自我需要战胜非理性的自我。令人不解的是，霍姆斯（Stephen Holmes）和森斯坦（Cass Sunstein）认为，所有的权利都是积极权利，因为所有的权利都需要政府的积极行动来保护。但问题的关键是，个人的行为在何种情况下才可以被共同体、社会或者国家限制？为了怎样的目标？显然，如果个人的行为在任何情况下都可以被共同体、社会或者国家限制的话，那根本不再有个人自由可言。

譬如，我们不能通过民主的方式决定一个人是否拥有言论自由、宗教自由、结社自由、财产权、生命权等基本权利和自由。消极自由（权利）在私人领域和公共领域之间设置了楚河汉界，而积极自由（权利）则将这种界限消除，让个人和社会被公共权威和国家完全吞噬，不再存在不可僭越的私人领域，不再存在制约政治国家的市民社会。

这是任何人都无法改变的事实。还有，如果我们允许富人的财产权受到侵犯的话，穷人的财产权恐怕迟早也会受到侵犯，因为侵犯权利的做法具有天然的蚕食倾向，迟早有一天会让穷人以及所有的人惹火烧身。

他们没有注意到，这是两种性质完全不同的自由和权利，二者甚至水火不容，一种自由和权利的实现会阻止甚至摧毁另一种自由和权利。如果我们坚持逻辑上的一致，就无法承认积极权利这样的概念及其所指称的对象，因为它与权利本身存在着无法调和的矛盾。

引用请以正式发表文本为准。一方面，很多人自觉不自觉地将民主理解为多数决（majoritarian rule）。如果我们允许一些人为了自己的利益而侵犯他人的权利，结局将是霍布斯式的丛林社会，而不是合乎正义的道德共同体。结语至少自伯林的经典文章发表以来，人们就认识到了两种不同的自由（权利）之间的区别。

也就是说，积极权利意味着积极义务（positive duties），即他人负有帮助权利享有者实现其权利的积极义务。也就是说，人是目的，而社会或者任何共同体都不过是手段而已。

平等是人类长期追求的重要价值之一，托克维尔甚至断言，平等就象势不可挡的洪水一样，必将席卷整个世界。洛克、密尔等理论家都曾有力地论证过这一点，尤其是密尔，在他看来，只要一个人不伤害他人，就应当让他（她）按照自己的方式生活，没有人有权利干涉其行为。

不满足这两个条件，就不是政治法律意义上的强制。第一是在世界任何地方发表言论和表达意见的自由。

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